Autant le dire, le système de passation des marchés publics du Bénin est conforme aux standards internationaux et aux directives n° 4 et 5 de décembre 2005 de l’UEMOA. Cependant des réformes nécessaires restent à faire en termes d’élargissement du champ d’application de loi au Partenariat Public Privé (PPP).

La réforme vis la mention vite et bien. Mais depuis la mise en application de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin, nombre de dispositions se sont trouvées d’application difficile et même sources de conflits. C’est par exemple le cas de l’article 9 qui fait du Président du Conseil d’Administration, la Personne Responsable des Marchés Publics des Etablissements Publics, des Sociétés, des Agences ou Offices de l’Etat, tandis que l’article 91 confère au Directeur Général (organe de gestion) dans le cadre des marchés sur fonds propre, la compétence d’approbation. Ces incohérences ou imprécisions ont été déjà relevées d’une part lors des trois (03) ateliers nationaux de relecture du code et de ses décrets d’application en 2012 et d’autre part lors de la revue par l’UEMOA du niveau de transposition des Directives, de la mise en œuvre des Décisions de l’UEMOA et de l’évaluation PEMFAR en 2014.

Pourtant de 2010 à 2011, un ensemble de dix (10) décrets et trois (03) arrêtés ont été pris. Il s’agit des décret n° 2010-496 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), des Commissions de Passation et des Cellules de Contrôle des Marchés Publics, décret n° 2011-478 du 08 juillet 2011 portant code d’éthique et de moralisation dans les marchés publics et les délégations de service public; du décret n° 2011-479 du 08 juillet 2011 fixant les seuils de passation, de contrôle et d’approbation des marchés publics. Il en est de même des décrets n° 2011-480 du 08 juillet 2011 portant procédures d’élaboration des plans de passation des marchés publics, du décret n° 2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), du décret n° 2012-305 du 28 août 2012 portant approbation des dossiers types d’appel d’offres en République du Bénin.

Pour l’année 2014, le plaidoyer de l’ARMP a permis de faire prendre les décrets n° 2014-546 du 12 septembre 2014 portant délégation partielle du pouvoir d’approbation des marchés publics aux ministres, le décret n° 2014-550 du 24 septembre 2014 fixant les délais impartis aux organes de Contrôle des Marchés Publics et des délégations de service public, le décret n° 2014-551 du 24 septembre 2014 fixant les délais impartis aux organes de Passation des Marchés Publics et des délégations de service public.

Il convient de faire remarquer que les décrets ci-dessus font suite à des réformes majeures opérées par l’UEMOA à travers sa Décision N°03/2014/CM/UEMOA du 28 juin 2014, portant adoption du plan d'actions des reformes des marchés publics et des délégations de service public au sein de l'UEMOA.

La définition des politique et l’assistance aux autorités nationales dans la conduite des procédures a permis de faire adopte au titre de l’année 2015 les décrets n° 2015-270 du 22 mai 2015 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP), l’arrêté n° 0374-C/MEFPD/DC/SGM/DGTCP/SP du 30 janvier 2015 portant modalités de recouvrement et de rétrocession de la redevance de régulation des marchés publics et des délégations de service public, l’arrêté n° 3221/MEFDP/DC/DNCMP/SP du 03 août 2015 portant allocation de la prime de désintéressement aux membres des organes de passation et de contrôle des marchés publics et l’arrêté n° 3223/MEFDP/DC/DNCMP/SP du 03 août 2015 portant répartition des produits de vente des dossiers d’appel à la concurrence. Objectif : doper le système des marchés publics béninois pour lui assurer célérité et efficacité.

Le leadership de l’ARMP s’est poursuivi avec la préparation d’autres textes en cours d’adoption en l’occurrence le projet de décret portant règles et modalités de mise en œuvre de la demande de cotation en République du Bénin. En réalité, le décret n° 2011-479 du 8 juillet 2011 à travers ses articles 5 à 9 règlemente la passation des demandes de cotation, mais les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics se réfugient derrière l’article 30 du code des marchés publics et de la contradiction contenue dans l’article 5 du décret n°2011-479 qui dispose que « les demandes de cotation sont préparées par l’autorité contractante sur la base du document type élaboré par l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et soumises à l’examen d’un comité d’approvisionnement compétent » pour ne pas respecter la règlementation.

Les dispositions de l’article 30 du code des marchés publics obligent chaque Autorité Contractante dans le cadre d’une demande de cotation au respect des principes posés à l’article 4 du même code. Il s’agit des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Depuis 2013, les documents types de passation des demandes de cotation ont été déjà élaborés et validés en atelier national. Au sens de l’article 17 du décret n° 2010-496 du 26 novembre 2010, le comité d’approvisionnement compétent n’est rien d’autre que « la sous-commission d’analyse ». Cette superposition des textes a occasionné la poursuite par les acteurs de la procédure dite « des trois (03) factures pro forma ». ce qui en principe est proscrit. Cette procédure irrégulière interdite par le code en son article 4 « est la goutte d’eau qui vide le château d’eau ». Pour ce qui concerne le projet de décret portant modalités de désignation et d’exercice des fonctions d’observateurs indépendants, ce qui bloque l’introduction dudit projet de décret en Conseil des Ministres à ce jour, est l’absence du mécanisme de rémunération des observateurs. La question qui se pose est de savoir sur quel budget doit être imputable cette prime à payer à temps partiel aux observateurs indépendants, qui doivent pouvoir se déployer sur toute l’étendue du territoire national auprès des autorités contractantes. Est ce sur les frais de vente des DAO, sur le budget de l’Etat, sur la ligne de crédit de la DNCMP ou sur le budget de l’ARMP ?

Deux autres projets nécessitent d’être pris à savoir le décret portant modalité de signature et d’approbation des conventions de délégations de service public et le décret portant dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin. Après six (06) années d’application effective du code des marchés publics par les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics de l’Etat, des Collectivités territoriales décentralisées et des Sociétés/Etablissements/Offices d’Etat et des Institutions de l’Etat, il a été révélé des difficultés liées :

• aux règles relatives à l’élaboration, à la passation, à l’exécution et au contrôle des marchés publics et des délégations de service public ;
• à la compréhension de certaines dispositions du code des marchés publics (article 91) avec la loi n°97-029 du 15 janvier 1999 portant organisation des Communes en République du Bénin (articles 125, 126, 144 point 10 et 145, 3^ème tiret);
• les incohérences et les confusions internes à la loi elle-même et à ses décrets d’application ;
• les situations conflictuelles entre des autorités contractantes et leurs organes de passation, notamment les Personnes Responsables des Marchés Publics (PRMP) ;
• les problèmes de fonctionnement des organes du nouveau cadre institutionnel liés notamment au manque de personnel qualifié au niveau de certaines autorités contractantes (les Collectivités Territoriales), etc. ;

Sur le plan des écarts et incohérences ou imprécisions de la loi on peut noter :

• en terme d’évaluation du niveau de conformité des dispositifs législatifs et règlementaires aux directives 4 et 5 de l’UEMOA, qui sont aussi en voie d’actualisation, la révision du code des marchés publics du Bénin doit prendre en compte:
• la transposition à l’article 3 des notions d'accord-cadre, de candidature, de concession de service public, de délégataire, de soumissionnaire, de Partenariat Public-Privé (P.P.P)…;
• la nécessité de reprendre les définitions des notions d'autorité contractante, d'entreprise communautaire, d'organisme de droit public (article 3 );
• l’absence du principe de reconnaissance mutuelle à l’article 4 entre le Bénin et les Etats membres de l’UEMOA, la France, et d’autres pays etc.;
• l’absence d’exigence de l’obligation de retenir un nombre de candidats permettant d’assurer une concurrence réelle: par exemple, les procédures de la Banque Mondiale exigent dans le cadre d’une procédure de prestation intellectuelle la présélection d’au moins six (06) Consultants avant de continuer la sélection, tandis qu’un minimum de trois (03) Consultants présélectionnés suffise pour continuer une procédure au Bénin (article 33 et 77 du code des marchés publics);
• la non précision de la possibilité d'apporter des modifications au dossier d'appel d’offres;
• l’absence de mention relative à la faculté de réduire le délai en cas de procédure dématérialisée ou d’urgence autre que le gré à gré;
• L’absence de mention de la restriction suivante: « les variantes sont évaluées suivant leur mérite propre, sans que ne soient pour autant remis en cause les principes de choix de l’offre »;
• l’absence de mention de l’obligation de motiver l’avis de la commission de passation des marchés publics ;
• la non information des candidats autres que les soumissionnaires;
• la nécessité de la reprise de l’article 135 conformément à la directive 4 de l’UEMOA ;
• l’absence de dispositions relatives à l'engagement des soumissionnaires d'informer l'autorité contractante de tout paiement, avantage ou privilège accordé au profit de toute personne, agissant comme intermédiaire ou agent, en rémunération de toute prestation effectuée envers eux, alors que ce principe est une obligation dans les directives de la Banque Mondiale et de la BAD;

En termes d’évaluation des procédures pays dans le cadre des appels d’offres nationaux:

• Absence de règles claires concernant la fraude et la corruption dans les Dossiers Types d’Appel d’Offres;
• Absence de règles claire régissant la participation des organismes de droit public aux procédures de passation des marchés publics afin que cette participation ne fausse pas le jeu de la concurrence vis-à-vis des soumissionnaires privés;

Au regard des insuffisances et incohérences constatées dans l’application de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public et de ses textes d’application; des initiatives sont prises par l’ARMP à l’effet de finaliser les relectures entamées depuis 2012. Dans ce cadre, des autorités contractantes ont été saisies pour apporter leurs observations aux articles susceptibles de modification ou qui présentent des difficultés du point de vue de leurs applications, car le code des marchés publics d’un pays doit être dynamique afin de permettre toute révision pour l’amélioration de l’environnement de la commande publique.

Certaines autorités contractantes ont déjà fait parvenir leurs observations à l’ARMP et très prochainement un atelier national sera organisé pour la prise en compte de l’ensemble des observations, car les directives 04 et 05 de 2005 de l’UEMOA sont aussi en cours de révision. Il convient aussi d’œuvrer pour la prise en compte des marchés publics, les DSP et les PPP dans une loi unique qui pourrait être intitulée « Code de la Commande Publique du Bénin » au lieu d’une loi spécifique pour les PPP, introduite par l’Exécutif à l’Assemblée Nationale. Le Partenariat Public-Privé (PPP) n’est rien d’autre qu’un mode de financement par lequel une autorité publique fait appel à des prestataires privés pour financer et gérer un équipement assurant ou contribuant au service public. Le partenaire privé reçoit en contre partie un paiement du partenaire public et/ou des usagers du service public qu’il gère.

En ce moment, le Code de la Commande Publique offrira aux différents acteurs, célérité et performance pour la satisfaction des usagers-clients et de la population toute entière.